Publikationen von Traudel Blecher

 

Der Begriff des minus im Werkvertragsrecht und Das funktionsuntaugliche Werk von Traudel Blecher

 

 

Der Begriff des minus im Werkvertragsrecht

von Traudel Blecher

 

Im Kaufrecht behandelte die Rechtsprechung[1] grundsätzlich das Fehlen einzelner Stücke, die als zusammengehörend verkauft wurden, eine Sachgesamtheit bilden oder als Hauptsache und Zubehör verbunden waren, als teilweise Nichterfüllung und wandte die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts an. Zur Begründung wurde angeführt, es gehe bei Fehlen von verkauften Sachen nicht darum, dass das vom Verkäufer Erbrachte in seiner Beschaffenheit von dem vereinbarten abweiche, sondern darum, dass die Erfüllung auf einen Teil beschränkt werde und hinsichtlich der fehlenden Teile schon gar keine Leistungshandlung vorgenommen worden sei.[2] Ebenso entspreche dies der Interessenlage des Käufers, der primär ein Interesse an der Lieferung aller Teile, also an vollständiger Erfüllung, habe. Eine Behandlung der Nichtlieferung vorhandener Teile als Mangel widerspreche diesem Interesse, denn im Rahmen der §§ 459 ff. BGB a.F. bestehe kein Anspruch auf Beseitigung des Mangels, sondern nur das Recht auf Wandelung oder Minderung. Stufe man diesen Fall als teilweise Nichterfüllung ein, so könne der Käufer die noch ausstehende Leistung erzwingen.[3]

Diese klare Abgrenzung zwischen Sachmangel und teilweiser Nichterfüllung danach, ob sich der Vertragsgegenstand nach den Maßstäbe der § 90 ff. BGB als Sacheinheit oder als Sachmehrheit präsentierte, konnte auf das Werkvertragsrecht nicht eins zu eins übertragen werden. Der Werkvertrag ist nicht auf die Übereignung einer bereits hergestellten Sache, sondern auf die Herstellung eines Werkes gerichtet, das auch unkörperlich sein kann.

Im Werkvertragsrechts finden sich nur wenige Entscheidungen[4], die sich mit dieser Thematik befassen:

Zum einen wandte die Rechtsprechung[5] wiederholt bei Unterschreiten der vereinbarten Wohnfläche Gewährleistungsrecht an, ohne jedoch die Frage einer eventuellen teilweisen Nichterfüllung überhaupt aufzuwerfen. Damit wurden ebenso wie im Kaufrecht Größenabweichungen als Sachmangel behandelt.

Zum anderen wurde in jüngerer Zeit vom BGH[6] folgender Fall entschieden: Ein Unternehmer wurde mit der Inspektion einer Kanalstrecke mit einer Kamera beauftragt. Die Inspektion umfasste auch die Strecke zwischen den Schächten 4 und 5. Der Unternehmer führte die Untersuchung durch, brach sie jedoch bereits vor Schacht 5 ab. Zwischen der Abbruchstelle und Schacht 5 mündete ein Anschluss eines Anwesens in den Kanal, der bei der Untersuchung unbemerkt blieb. Beim Füllen der Kanalstrecke entstand über diesen Anschluss an dem Haus ein Schaden. Während das Berufungsgericht von einer „teilweisen Nichterfüllung des Vertrages“ ausging, nahm der BGH eine „Schlechterfüllung der Hauptleistungspflicht“ an und stufte die teilweise Nichtausführung der Inspektion – allerdings ohne nähere Begründung – als Mangel ein. Die unterschiedliche Bewertung dieses Falles durch das Berufungsgericht und den BGH zeigt, wie schwer es in den übrigen Fällen der Mankoleistung, insbesondere bei unkörperlichen Werken, fiel, teilweise Nichterfüllung und Sachmangel voneinander abzugrenzen.


[1] BGH NJW 1988, S. 204 (205); NJW 1988, S. 2465 (2467 f.); NJW-RR 1990, S. 1462 (1465); NJW 1991, S. 2135 (2137); NJW 1992, S. 3224 (3225); NJW 1993, S. 461 (462 f.); NJW 1993, S. 2436 (2438); NJW 2000, S. 1415 (1416)

[2] BGH NJW 1992, 3224 (3225)

[3] BGH NJW 1993, S. 461 (462); BGH NJW 1993, S. 2436 (2438)

[4] BGH NJW-RR 1999, S. 816 (816 f.); BGH NJW 1997, S. 2874 (2874 f.); OLG Celle BauR 1998, S. 805 (805 f.); OLG Hamm BauR 1993, S. 729 (729 ff.); BGH NJW 2002, S. 816 (816 f.)

[5] BGH NJW-RR 1999, S. 816 (816 f.); BGH NJW 1997, S. 2874 (2874 f.); OLG Celle BauR 1998, S. 805 (805 f.); OLG Hamm BauR 1993, S. 729 (729 ff.)

[6] BGH NJW 2002, S. 816 (816 f.)

Das funktionsuntaugliche Werk

 

Rechtsbeiträge von Traudel Blecher

 

Schwierigkeiten ergeben sich im neuen Recht bei der Frage, ob ein Werk mangelhaft ist, das den Beschaffenheitsvereinbarungen entspricht, aber zu dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch ungeeignet ist.

Der BGH[1] bejahte im alten Recht einen Sachmangel. Hatten die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart, mit der die Funktionstauglichkeit des Werkes nicht erreicht werden könne, dann sei dennoch ein funktionstaugliches Werk geschuldet. Die Leistung des Auftragnehmers sei nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweise, die für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch erforderlich sei. An dieser für das Werkvertragsrecht typischen Erfolgshaftung ändere sich nichts, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart hätten. Hierbei konnte sich der BGH auch auf den Wortlaut des § 633 BGB a.F. stützen, der das Element der Gebrauchstauglichkeit des Werkes betonte.

Nach neuem Schuldrecht verstößt ein vorrangiges Abstellen auf die fehlende Funktionsfähigkeit jedoch gegen die gesetzliche Subsidiarität der Verwendungseignung gegenüber der Beschaffenheitsvereinbarung („soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist“)[2]. Ebenso würde verkannt, dass das im alten Recht maßgebliche Kriterium der „Minderung des Wertes oder der Gebrauchstauglichkeit“ Keilholz folgend aus dem Fehlerbegriff gestrichen wurde. Die Annahme des BGH[3] und von Teichmann[4], die DIN-Normen und die allgemeinen Regeln der Technik seien gegenüber dem fixierten Leistungsprogramm der Parteien als vorrangig vereinbart, erscheint zur Lösung dieses Problems ebenfalls nicht geeignet. Denn damit würde die Dreistufigkeit des Sachmangelbegriffes in § 633 II S. 1 und 2 BGB n.F. unterlaufen.

Peters[5] sucht die Lösung des Problems in einer einschränkenden Auslegung der Beschaffenheitsvereinbarung: Eine Leistungsbeschreibung, die ein minderwertiges Werk zur Folge hat, sei keine Beschaffenheitsvereinbarung. Mangels vertraglicher Vereinbarung einer Beschaffenheit könne sodann auf dritter Stufe auf die übliche Verwendungsmöglichkeit gemäß § 633 II S. 2 Nr. 2 BGB n.F. zurückgegriffen werden.

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass weder dem Wortlaut noch der Gesetzesbegründung eine solche Einschränkung zu entnehmen ist. Vielmehr lässt § 633 BGB n.F. dem Besteller die Wahl, das gewünschte Werk mittels einer Beschaffenheitsangabe, § 633 II S.1 BGB n.F., oder über den Verwendungszweck, § 633 II S.2, Nr. 1 BGB n.F., zu beschreiben oder hiervon abzusehen, so dass die gewöhnliche Beschaffenheit und die Eignung zu gewöhnlichen Verwendungen geschuldet ist, § 633 II Nr.3 BGB n.F. Wählt der Besteller jedoch die erste Variante und beschreibt das gewünschte Werk detailliert, so bürdet er sich damit das Planungsrisiko auf, das bei einer Definition des Werkes allein über die Verwendungszwecke beim Werkunternehmer läge.

Eine Ausnahme wird man in Fällen zulassen müssen, in denen der Besteller nicht erkannte und auch nicht erkennen konnte, dass die vereinbarte Beschaffenheit zwangsläufig zu einem nicht funktionstauglichen Werk führt, und der Unternehmer diesen Irrtum zumindest unterhält. Hier sollte im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß § 242 BGB von der stillschweigenden Vereinbarung eines funktionstauglichen Werkes ausgegangen werden. Erkennt hingegen der Besteller, der Kosten sparen möchte, die Risiken der vereinbarten günstigeren Ausführungsart, so ist er nicht schutzwürdig. Letztlich handelt es sich bei dem im neuen Recht favorisierten subjektiven Fehlerbegriff um einen Ausfluss der Privatautonomie, die nur in Ausnahmefällen eingeschränkt werden soll.


[1] BGHZ 139, 244 (247); BGHZ 91, 206 (212f.); BGH BauR 1995, 230 (230)

[2] Demgegenüber bezweifelt Mundt NZBau 2003, S. 73 (76 f.) den Subsidiaritäts-grundsatz. Die vereinbarte Beschaffenheit und der vertragliche Verwendungszweck seien gleichwertig. Dies zeige § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB n.F., der auf die gewöhnliche Verwendung „und“ die übliche Beschaffenheit abstelle. Dem steht jedoch die Formulierung des § 633 Abs. 2 S. 2 BGB n.F. „soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist“ entgegen. So auch Palandt/Sprau (63.Aufl.), § 633 Rn.7

[3] BGHZ 139, 244 (247); BGH BauR 1995, 230 (230)

[4] Teichmann/Schröder, JZ 1999, S. 799 (800); so wohl auch Palandt/Sprau (63. Aufl.), § 633 Rn. 6

[5] Staudinger/Peters (2003), § 633 Rn. 165

Weitere Publikationen von Traudel Blecher sind zu finden unter:

Unternehmensethik wichtiger denn je – Buchausschnitt aus dem Werk von Traudel Blecher

http://iblog.at/wirtschaft/category/traudel-blecher/

Unternehmensethik wichtiger denn je – Buchausschnitt aus dem Werk von Traudel Blecher

http://wirtschaftsblog.typepad.com/blog/2013/03/unternehmensethik-wichtiger-denn-je-buchausschnitt-aus-dem-werk-von-traudel-blecher.html

Die Reform des Werkvertragsrechts von Traudel Blecher

Die Reform des Werkvertragsrechts von Traudel Blecher

Urteilsanmerkung Traudel Blecher

Urteilsanmerkung Traudel Blecher